Le droit social de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe – Chronique belge de Jurisprudence (octobre 2010 – octobre 2012)

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Introduction

par Filip Dorssemont, Valérie Flohimont et Pierre-Paul Van Gehuchten

L’idée d’une chronique « belge » portant sur l’année sociale en Union européenne et au Conseil de l’Europe résulte de plusieurs intuitions convergentes. Nous en exposons la genèse (I) avant de rendre compte du paradoxe apparent qu’il y a à développer une chronique dite « belge » dans laquelle… il n’est guère question de droit belge (II) et d’exposer les raisons pour lesquelles la structure et la méthodologie que l’on découvrira ci-après (III) ont été retenues – au moins en un premier moment: nul doute que tout ceci soit perfectible.

 I – Sur l’urgence de consacrer un travail suivi aux grandes décisions européennes en matière sociale

De temps à autre, de « grands arrêts » européens défraient la chronique. Le plus souvent perçus, dans les milieux professionnels, comme des « chocs externes » qui viennent troubler le mainstream plus ou moins prévisible des jurisprudences domestiques, ils prêtent à commentaires sous lesquels on perçoit aisément les pulsions épisodiques que provoque l’Europe (ou: les Europes?). Pour certaines matières sociales, sans doute, un réflexe de veille juridique est en place: ainsi en va-t-il des décisions techniques de plus en plus fines requises par le dispositif de coordination des régimes de sécurité sociale, entre raffinement technique et dispositions apparentées aux mécanismes de D.I.P. Ailleurs, la chose est moins sûre.

 Or l’examen attentif des décisions récentes nous semble commander un double diagnostic.

D’une part, les arrêts européens prennent une place croissante dans l’interprétation de notre droit national. Rien d’étrange à ceci: de directives en directives « codification » ou « refonte » – lesquelles ne font pas mystère, elles-mêmes, de ce qu’elles doivent aux enseignements de la Cour, il est clair que notre droit social et plus particulièrement notre droit du travail sont aujourd’hui imprégnés de dispositifs européens.

Souvenons-nous: le législateur[1] avait escompté que ce serait l’unité de la jurisprudence, découlant du fait que l’ensemble des blocs de « matières sociales » était confié aux juridictions du travail, qui contribuerait comme « ex post » à la cohérence de celui-ci. Ce rêve n’a été que très imparfaitement accompli. Observons ce qu’il en est: tout d’abord, la définition même des compétences attribuées conduit à renvoyer vers d’autres juridictions le contentieux de certains dispositifs relevant à n’en pas douter du droit social[2]; ensuite, la plénitude de compétence de la juridiction de première instance et l’horreur du droit pour le vide favorisent des scénarios d’évitement de la compétence sociale[3]; enfin, l’unification opérée par le travail de qualification de la Cour de cassation n’est pas sans ouvrir de temps à autre un dialogue difficile avec le législateur social lui-même[4], de sorte que le rêve d’une cohérence « ex post » de nature prétorienne n’est pas vraiment touché du doigt.

Aujourd’hui, en tout état de cause, la donne est différente. Si l’on veut s’en tenir aux termes autorisés de la novlangue européenne, il convient au moins de préciser que l’unification par la jurisprudence est à présent l’œuvre du « dialogue systémique » entre juridictions nationales suprêmes, d’une part, et la Cour de Justice de l’Union européenne, d’autre part. Mais, plutôt que les termes savants du langage de l’Union, une métaphore poétique ou animalière peut sembler plus éclairante. Notre droit du travail est aujourd’hui un archipel (voici pour la poésie) ou une peau de girafe ou de léopard (voilà pour la métaphore animale). Les deux images désignent une réalité qui a actuellement toute son importance: aux côtés de dispositifs proprement nationaux, placés sous le contrôle de qualification de la Cour de Cassation, nombreux sont en effet les îlots (!) ou les taches (!!) de droit social qui ne consistent rien d’autre qu’une transposition du droit de l’Union – et nous sommes ici sous l’autorité interprétative de la Cour de Justice. Il n’est que d’examiner la fréquence croissante des questions préjudicielles posées par les juridictions sociales belges pour se convaincre de la pertinence de ce qui précède. Si l’archipel se révèle dans toute son ampleur, il en faut une cartographie, première intuition[5]; il faut alors apprendre à faire coïncider découpages et appellations européennes avec les topoi du droit domestique.

C’est sans doute « l’autre Europe », celle du Conseil de l’Europe, qui alimente un deuxième constat. Si en effet l’Union appelle de ses vœux un dialogue des juridictions sous la houlette de la Cour, voici que l’autre Europe explore un dialogue systémique[6]: Strasbourg déploie son travail d’interprétation et de qualification en nourrissant son droit conventionnel d’autres éléments de droit international, mais aussi des interprétations faites de ces éléments par les organes compétents et de la pratique des Etats européens reflétant leurs valeurs communes: ainsi de l’arrêt Demir et Baykara c. Turquie [7]. Ce parti méthodologique emporte bien entendu une interprétation dynamique des droits fondamentaux. Certes la méthodologie strasbourgeoise nous avait accoutumés, de longue date, à une « horizontalisation » des droits fondamentaux[8]; il n’en demeure pas moins que l’arrêt précité ouvre de nouvelles portes dans l’interprétation des droits fondamentaux en matière sociale.

Coexistence de domaines d’interprétation et de qualification distincts, éclairage nouveau des traits et aspérités propres au droit social sous la lumière des droits fondamentaux: tels sont notamment les facteurs qui nous conduisent à rendre compte du point de vue interne des juridictions européennes afin d’envisager, dans cette perspective, les impacts possibles sur le droit social belge.

II – Une chronique « belge »… sans droit belge ?

On l’aura donc compris: nous n’allons pas reprendre l’exposé des structures et des contenus du droit social belge pour confronter ce dernier aux transformations que peut susciter la dynamique européenne. Tout au contraire, nous endossons l’examen du « jeu des influences »[9] à partir de la dynamique d’européanisation[10] et des processus d’apprentissages[11] induits par celle-ci. Nous essayons de décrire et de comprendre ce qu’il en est des processus de déploiement des droits européens en leurs aspects dont nous nous accordons à penser (à partir de notre expérience de droit domestique) qu’ils relèvent du droit social.

Voici donc un premier sens qui rend compte de l’expression « une chronique belge » ? Nous scrutons le redéploiement des droits fondamentaux afin d’en décrire la portée, en retenant les décisions dont nous avons la conviction qu’elles sont de nature à nous permettre de revisiter l’un ou l’autre aspect du droit social belge: dans son dispositif de droit objectif ou dans son interprétation usuellement reçue. Il y a ici une dimension de choix, de sélection – dont nous verrons si elle est soutenable et pertinente. Dans cet aspect du travail, nous ne prétendons certes pas à l’exhaustivité – au risque donc de l’omission. Nous voulons cependant tenter l’expérience d’un regard posé sur le droit social belge comme de l’extérieur, à partir des grandes décisions qui retiennent notre intérêt. Un tel décentrement de l’approche est pour nous le préalable d’une reprise réflexive du dispositif traditionnellement décrit comme national.

Ceci étant précisé en ce qui concerne les droits fondamentaux ou les libertés du marché intérieur, nous pensons que deux autres justifications commandent encore l’expression « chronique belge ». Si, on va le voir, le parti pris de décentrement est maintenu, l’analyse du jeu des influences est ici conçue différemment.

Par force, on est conduit à maintenir aussi un principe de sélection pour tout ce qui a trait aux exigences issues de la réglementation de l’Union en matière de coordination des régimes de sécurité sociale. Ici, une attention particulière est portée aux ajustements didactiques: on sait, par exemple, que les délimitations entre droit de la sécurité sociale et droit du travail ne coïncident pas entre droit de l’Union et droit national. Il s’agit d’apprivoiser cette différence de perspective, à partir du point de vue du droit de l’Union.

Pour le reste, il y va de la mise en œuvre des compétences de l’Union en matière sociale, dans les limites de l’article 153 TFUE. Ici encore, nous endossons le point de vue du droit de l’Union sur la matière. Par contraste cependant avec ce qui vient d’être dit, le choix est celui d’une veille intégrale: l’ensemble des arrêts est envisagé – quitte à mettre en évidence la relativité de quelques enseignements confirmatifs, par exemple. Cette préférence pour l’exhaustivité (choisie tout au moins au départ de cet exercice, sous bénéfice d’inventaire !) résulte de ce que l’on est ici au cœur du réacteur, au cœur du processus croisé[12] d’européanisation: montée au niveau de la Cour des questions de terrain issues des Etats membres[13], de la Commission[14] ou des juridictions nationales compétentes en matière sociale, formulation par celle-ci de l’interprétation du droit de l’Union tel qu’il s’impose alors dans le processus descendant de son application. Répétons-le une fois encore: le point de vue décrit est celui du droit de l’Union. Néanmoins il s’agit d’une « chronique belge » dans la mesure où, systématiquement, seront mis en évidence les liens entre droit dérivé de l’Union et normes nationales de transpositions. L’idée, une fois encore est de cultiver le « réflexe européen »[15] et de donner à voir combien le dispositif de l’Union, et ses principes d’interprétation, ont percolé dans le droit du travail national, de sorte que l’on ne peut plus se résoudre à la distinction didactique droit national/droit européen.

III – Quelle structure et quelle méthode ?

Si le point de vue cultivé est celui des droits européens, on comprendra que la structure choisie n’est pas celle des découpages du droit interne. A titre exploratoire, il a semblé clair de mettre en évidence trois rubriques transversales, ayant égard à des droits et libertés fondamentaux: il s’agit des trois premières rubriques abordant respectivement les droits fondamentaux, les effets de la non-discrimination en matière sociale, et enfin les libertés du marché intérieur dans leurs dimensions ou impacts sociaux.

Trois autres rubriques sont plus proches des dispositifs techniques; elles abordent ce qui touche aux conditions de travail et au marché du travail, à la santé et sécurité au travail, et aux restructurations d’entreprises. Nul doute que ce découpage appelle à réflexions, voire à révisions…

Nous sommes conscients des limites de l’exercice et de la méthodologie choisie. Ainsi par exemple, on ne trouvera pas dans les pages qui suivent un travail de recension des réactions doctrinales aux arrêts commentés. On tente, en revanche, un exercice ingrat: celui qui consiste à identifier les points de droit interne impliqués par les décisions commentées. Dans les parties relatives au droit secondaire de l’Union européenne, qui doit être transposé, des fiches techniques aideront le lecteur à mieux repérer ces points.

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[1] Ch. van Reepinghen, Rapport sur la réforme judiciaire, Bruxelles, Ed. du Moniteur belge, p. 91 et suivantes; voir aussi M.G. Potvin, « A propos des projets de réforme du contentieux social », J.T., 1959, p. 486.

[2] Ainsi par exemple la compétence du Tribunal de première instance pour le contentieux des droits à la rémunération dans le chef des agents statutaires, ou le maintien, ici ou là, de chambres de recours administratives conduisant vers la cassation administrative par le Conseil d’Etat, ou encore l’existence de décisions administratives relevant du contentieux de l’annulation de la haute juridiction administrative… l’unification n’est pas parfaitement aboutie…

[3] Voir, bien sûr, les procédures sur requête unilatérale en matière de droit de grève, et la Décision récente du Comité des droits sociaux du 13 septembre 2011, aff. 59/2009.Voir à ce propos: F. Dorssemont, « Libres propos sur la légitimité des requêtes unilatérales contre l’exercice du droit à l’action collective à la lumière de la décision du Comité européen des droits sociaux », in I. Ficher, P.-P. Van Gehuchten, J.-F. Germain et P. Jadoul, Actions orphéliones et voies de recours en droit social, Limal, Anthémis, 2012, p 129 à 148.

[4] Sur cette question, voir M. Jamoulle, « Les transformations du droit belge du travail depuis 1975 » in Contradictions, n° 78-79, février 1996, p. 101; voir, plus récemment, les aventures de l’article 34 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (LCT).

[5] P.-P. Van Gehuchten, « Droit du travail européen, droit du travail, droit du contrat de travail: quelles connexions ? », in Quelques propos sur la rupture du contrat de travail – Liber amicorum Pierre Blondiau, S. Gilson (Dir), Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2008; P.-P. Van Gehuchten, « Commentaire des dispositions sociales sensu lato du traité CE » in réédition du Commentaire Léger: Commentaire article par article des traités UE et CE – De Rome à Lisbonne, 2e édition, I. Pingel (Dir.), Paris, Bruxelles, Dalloz, Helbing Lichtenhahn, Bruylant, 2010.

[6] Pour une illustration des enjeux et des potentialités d’un dialogue entre les cours en vue de pallier le profond sentiment de malaise généré par les arrêts Viking (CJCE,International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union contre Viking Line ABP et OÜ Viking Line Eesti, Grande Chambre, 11 décembre 2007, C-438/05) et Laval (CJCE, Laval un Partneri Ltd c. Svenska Byggnadsarbetareförbundet e.a., Grande Chambre, 18 décembre 2007, C-341/05), voir F. Dorssemont, « A judicial pathway to overcome Laval and Viking », Ose Paper Series, Research Paper N° 5, septembre 2011, p. 21,

[7] Voir CourEDH, Demir et Baykara c. Turquie, Grande Chambre, 12 novembre 2008, n° 34503/97, § 85.

[8] Pour un point sur cette question, voir V. van der Plancke et Nathalie Van Leuven, « La privatisation du respect de la Convention européenne des droits de l’homme: faut-il reconnaître un effet horizontal généralisé? », CRIDHO Working Paper 2007/03.

[9] L’expression est de G. Canivet, « Les influences croisées entre juridictions nationales et internationales, Eloge de la bénévolence des juges », RSC,2005, p. 799.

[10] Sur l’impact du processus d’européanisation en matière sociale, voir B. Vanhercke, G. Verschraegen, P.-P. Van Gehuchten, Y. Vanderborght (Eds.),L’Europe en Belgique, la Belgique dans l’Europe. Configuration et appropriation des politiques sociales, Bruxelles, Academia, 2011.

[11] Quant aux « processus d’apprentissage » dans la nouvelle (?) gouvernance (?) européenne (?), voir p. ex. G. de Búrca et J. Scott, « Introduction: New Governance, Law and Constitutionalism » in G. de Búrca et J. Scott (eds.), Law and New Governance in the EU and US, Oxford, Hart, 2006; C. Sabel et J. Zeitlin, « Learning from Difference: The New Architecture of Experimentalist Governance in the European Union », European Governance Papers, EUROGOV No. C-07-02 (2007).

[12] G. Verschraegen, B. Vanhercke et M. Becke, « L’européanisation des politiques sociales nationales », in L’Europe en Belgique, la Belgique dans l’Europe. Configuration et appropriation des politiques sociales, op.cit.. p. 27.

[13] Contentieux de la légalité du droit dérivé, souvent pour des motifs de préférence nationale.

[14] Contentieux des actions en manquements, résultant par exemple de non transposition du droit dérivé en droit national.

[15]« Droit social: acquérir le réflexe européen », pour reprendre le titre du cycle de conférence organisé en 2008 par la Chaire de droit européen de la faculté de droit de l’université catholique de Louvain.

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